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Los derechos de tanteo y retracto forman parte de los llamados derechos reales de adquisición, dichos derechos conceden al titular de los mismos el poder de adquirir el bien pagando su precio, excluyendo a cualquiera otras personas, y sin que el dueño del bien pueda impedirlo.
Tres figuras responden a este concepto: el tanteo, el retracto y la opción, refiriéndonos en este artículo a las dos primeras.
El tanteo y el retracto legales tienen origen en la ley, y atribuyen al titular del derecho la facultad de adquirir el bien cuando su propietario pretende transmitirlo, o cuando ya se ha realizado un contrato con esa finalidad. Si se realiza la transmisión con el titular del derecho de adquisición estamos ante el tanteo; si se ha realizado a favor de un tercero sin ofrecérselo al titular del derecho de adquisición, el derecho se ejercitará frente al tercero adquirente, siendo sustituido en su posición jurídica por el titular del derecho de adquisición, estamos ante el retracto.
El tanteo y el retracto son dos oportunidades para ejercitar un mismo derecho de adquisición preferente para acceder a la propiedad de la cosa, que comparten un ámbito común de actuación. En consecuencia son dos alternativas que se excluyen entre sí, dado que el derecho de adquisición preferente se ejercita o bien mediante el tanteo o bien mediante el retracto, si se ejercita el primero no se puede ejercitar el segundo, si se renuncia al primero no se puede ejercitar el segundo, y si no se ha podido ejercitar el primero por culpa no achacable al titular del derecho podrá ejercitar el segundo. Cuando el retracto se concede en solitario, no existe posibilidad de preferencia, dado que el titular del retracto ha de esperar hasta que se produce la transmisión, para tras ello poder ejercitar su derecho de adquisición.
Dice Ballarín Marcial en los Comentarios a la sentencia de 25 de marzo de 1957, en la RDP, 1957, Tomo XLI, pag, 826, que “el acuerdo antecedente del tanteo presenta la singularidad de que es dejado en suspenso por la voluntad de las partes”, es decir que interesa a las partes asegurarse de que no pueda verse frustrada la transmisión como consecuencia del ejercicio del derecho de retracto que podría realizar el titular del derecho de adquisición por no notificarse correctamente la transmisión al titular del derecho de adquisición, evitando la doble transmisión que se produciría en el caso de ejercitar el retracto el titular del derecho de adquisición.
El derecho de tanteo se regula en el artículo 1.521 del C.C., que define el retracto legal como “el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.
Tales derechos son limitativos del dominio, por cuanto el propietario, aunque tiene facultades dispositivas sobre el bien, se encuentra vinculado por del derecho preferente del titular del derecho de adquisición, quien puede exigirle en virtud de su derecho la entrega del bien, mediante pago del precio, incluso contra su voluntad. En consecuencia el derecho de tanteo se ejercita antes de que se perfeccione el negocio jurídico sobre la cosa, previa la notificación que el dueño hace al titular del derecho de tanteo; mientras que el retracto se ejercita después de la perfección del negocio jurídico.
No obstante no siempre el derecho de retracto se encuentra precedido por el derecho de tanteo, si bien cuando así ocurre el derecho de retracto es subsidiario del derecho de tanteo. El art. 1.522 del C.C., con objeto de acabar con la copropiedad, que se considera antieconómica, regula el retracto de comunero, pero no existe un previo derecho de tanteo. El art. 1.523 del C.C. regula el retracto de colindantes, “para facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza” según refiere la exposición de la Real Orden de 29 de julio de 1889, por la que se dispone la publicación en la Gaceta de Madrid de la “Exposición” en la que se expresan los fundamentos de la sección primera de la Comisión General de Codificación, para la edición del Código Civil.
Los arts. 25.2 y 3 de la L.A.U y 22 de la L.A.R. regulan el tanteo a favor del arrendatario, y de no haberse notificado la intención de vender, o la notificación no tenga todos los elementos necesarios para que el arrendatario conozca todas las circunstancias dela venta (precio, forma de pago, gastos, etc.) tendrá lugar el derecho de retracto a favor del arrendatario; en consecuencia si notificada correctamente la intención de vender, su precio, forma de pago, gastos, etc., el arrendatario no ejercita su derecho de tanteo, no puede después ejercitar el derecho de retracto luego el retracto; pero en otros supuestos, el no uso del tanteo no impide la existencia de un derecho de retracto posterior (art. 1.637 C.C. y concordantes).
Si bien el art. 25 de la L.A.U. se refiere únicamente a venta de la vivienda arrendada, el art. 22 de la L.A.R. es mas amplio y permite el tanteo y retracto, “En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas …” a los arrendatarios que arrienden fincas destinadas por el arrendatario profesionalmente a productos agrícolas, ganaderos o forestales, extendiéndose este derecho a las entidades a que se refiere el art. 9.2. de la L.A.R. “En todo caso, podrán ser arrendatarias las cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes”.
Tanteo Legal
Los tanteos legales facultan al titular del derecho a adquirir el dominio del bien mediante una declaración de voluntad de este titular, declaración de voluntad que debe respetar la adquisición en las mismas condiciones en las que el propietario del bien pretende transmitirlo. Generalmente si hay un derecho de tanteo se reconoce también el derecho de retracto, con objeto de evitar que el retrayente quede privado de su derecho, por no haberle comunicado el transmitente su intención de vender. El C.C. regula el derecho real de adquisición en relación con el censo enfitéutico y otros derechos análogos (arts. 1.636, 1.655 y 1.656 C.C.); y también, como se ha referido, lo hacen los artículos 22 de la L.A.R. y 25 y 31 de la L.A.U.
En consecuencia el derecho de tanteo nace no solo con la celebración de la venta o la dación en pago realizada por el propietario de la cosa a favor de un tercero, sino que ha de ir acompañada de la notificación de tal negocio jurídico al titular del derecho de adquisición preferente, de las condiciones del mismo (precio, forma de pago, gastos, etc.), para que el notificado pueda valorar suficientemente si desea o no ejercitar su derecho de tanteo.
Si no se produce la notificación o esta no fuera correcta, se impide ejercitar el derecho de tanteo, derecho, por otra parte que ya no se puede ejercitar contra el vendedor, o arrendador, por lo que solo cabria ejercita el derecho de retracto, que es necesario ejercitar contra el adquirente, mediante la oportuna demanda si no hay acuerdo (STS de 16/05/2003 [RJ 2003/4761]).
Los plazos en los que el titular del derecho de tanteo puede ejercitar el mismo varían en función de si el tanteo es de colindantes, de comuneros, enfitéutico, de arrendatario u otros, pero normalmente serán plazos breves, que además abocan a la pérdida del derecho si no se ejercita en el plazo determinado, pagando el precio, y, por tanto, el transmitente podrá llevar a cabo la transmisión del bien, y al no haberse ejercitado el derecho de tanteo no habrá lugar al derecho de retracto.
Si bien hay jurisprudencia que establece que no es necesario el pago o la consignación del precio en el plazo en que se puede ejercitar el tanteo; si es indispensable en el supuesto del art. 1.637.2 C.C., hay otros supuestos en que no se considera necesario, (STS 19/12/1991 [RJ 1991/9408]), entendiendo que si las partes están de acuerdo en la oferta la aceptación, en el objeto de la venta y en el precio, se colige que las partes “perfeccionaron un efectivo pacto de compraventa conforme al art. 1.450 C.C.”
Tanto el artículo 25.2 de la L.A.U. como el artículo 22 de la L.A.R. parecen conformarse con la constancia de la notificación del propósito de enajenar, pedro al mismo tiempo piden que en la notificación se hagan constar las condiciones de la transmisión.
Retracto Legal
Es el derecho que, por ministerio de la ley, se concede a determinadas personas para subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. (art. 1.521 C.C.)
Cuando la transmisión se ha formalizado mediante la tradición, es cuando nace el derecho de retracto, retracto que prevalecerá contra tercero hipotecario (art. 37 L.H.)
El C.C. regula: el retracto de comuneros, con el fin de acabar con una situación que se considera antieconómica y conflictiva (art. 1.522 C.C.), y el de colindantes (art. 1.523 C.C.) para evitar el fraccionamiento de la propiedad rustica, igualmente por evitar en lo posible minifundios que no compense económicamente su explotación; por eso este último se aplica solamente a la venta de fincas de extensión inferior a una hectárea; se excluye también si las fincas no se dedican a la agricultura (SSTS 02/02/2007 [RJ 2007/924] y 26/02/2010 [RJ 2010/4010]), entre otras. Igual fin, pero referido a fincas con una superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo, se ha recogido en el artículo 27 de la L.M.E.A., y para fincas que constituyan explotaciones prioritarias. Otros retractos legales son: el enfitéutico (art. 1.636 y ss. C.C.) y el del censo a primeras cepas (art. 1.656 C.C.) que tiene la finalidad de acabar con los desdoblamientos del dominio; el de coherederos (art. 1.067 C.C.) como subespecie el de comuneros (art. 1.522 C.C.); y el de consocios (por remisión del art. 1.708 C.C. a las normas sobre partición de herencias); los arrendaticios (a favor del arrendatario) y otros que atienden a finalidades de carácter público, y cuyo titular es la Administración pública, por ejemplo terrenos situados en el interior de espacios naturales (art. 25 de la L.M.), o bienes del patrimonio histórico español (art. 38 LPHE).
Nada impide que los derechos de tanteo y retracto legal pueden renunciarse anticipadamente, por acuerdo de las partes, si bien en la mayoría de los casos no hay norma que lo impida, en algún caso se permite expresamente, como es el caso del art. 25.8 de la L.A.U. que establece que “las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente”. En el caso del retracto de comuneros, la RDGRN de 18/05/1983 [RJ 1983/6969] también lo consideró posible.
Para que nazcan tales derechos ha de formalizarse el contrato que determine la norma, siendo en el retracto de comuneros, la enajenación a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos (art. 1.522 C.C.); en el de coherederos la venta a un extraño de su derecho hereditario de alguno de los herederos antes de la partición (art. 1.067 C.C.). Consecuentemente no se dará el derecho de retracto si son todos los comuneros o todos los herederos quienes venden su respectivo derecho a un extraño, o si la venta no se produce a un extraño sino a uno de los comuneros o herederos (STS 12/02/2007) [RJ 4934]). Además para que surja el derecho de retracto el contrato ha de ser valido (STS 15/02/2013 [RJ 2013/2015]).
Hay abundante jurisprudencia a favor de la procedencia del retracto en caso de enajenación judicial forzosa, a pesar de no hay propiamente una compraventa contractual (SSTS 08/06/1995 [RJ 1995/4909]; 21/01/2014 [RJ 2014/2498]; y 21/11/2016 [RJ 2016/5648]), y otras.
Aparte de en los contratos de compraventa y dación en pago, no se admite el derecho real de adquisición en las permutas, las aportaciones a sociedad (STS 27/05/2000 [RJ 2000/3499]), rentas vitalicias (STS 02/04/1985 [RJ 1985/1679], contrato de vitalicio o de alimentos (STS 27/11/2001 [RJ 2001/9529]), por no prever la ley que esos supuestos den lugar al derecho de adquisición.
Los plazos para el ejercicio de los derechos de adquisición suelen ser breves y la determinación del momento en que puede ser ejercitado no resulta siempre fácil. Son plazos son de caducidad, no susceptibles de interrupción (SSTS 28/10/1999 [RJ 1999/7404] y 02/03/2005 [RJ 2005/4732]), ni de suspensión (STS 16/02/2010 [RJ 2010/1779]). Operan ipso iure y son apreciables de oficio por los tribunales (STS 09/10/2007 [RJ 2007/6810]). Además se trata de plazos civiles y no procesales, a los que se aplican las reglas de cómputo del art. 5 C.C.; se excluye el día inicial, y computan también los días inhábiles (STS 29/04/2009 [RJ 2009/2903]).
En el retracto legal, cuando se transmite el dominio a quien no es el que dice la Ley, nos encontramos ante un dominio revocable, dado que el titular del derecho tiene la facultad de exigir la entrega del bien transmitido, debiendo pagar el precio.
La STS de 14/06/2004 [RJ 2004/5055] explicó claramente el efecto del retracto legal, y que lo mismo ha de valer para el tanteo legal “da derecho al retrayente a adquirir la cosa retraída en el estado que tenía en el momento de darse aquella compraventa que dio lugar al retracto”; por tanto “si el adquirente –retraído—realiza actos de disposición sobre la cosa, tras haberla adquirido y antes de producirse el retracto, serán ineficaces y si han tenido acceso al registro de la propiedad se cancelarán las inscripciones”; por tanto es conveniente anotar preventivamente la demanda de retracto, para que terceros adquirentes posteriores a la demanda, tengan conocimiento de su ejercicio (RDGRN de 30/04/2003 [RJ 2003/4474].
El tanteo voluntario.
Se crea por la voluntad del propietario de la cosa y confiere al titular del derecho de adquisición la facultad de ser preferido por el mismo precio y condiciones, cuando el dueño pretende enajenar el bien. El tanteo surte sus efectos cuando el negocio con tercero todavía no se ha producido; el dueño debe comunicar al titular del derecho de tanteo su propósito de disponer.
El alcance real o personal del derecho dependerá de su configuración en el título. Las RRDGRN de 20/09/1966 [RJ 1966/4020] y 09/09/3013 [RJ 2013/7983], consideraron posible que este tanteo voluntario se constituyera como derecho real y, en ese caso, que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad.
El retracto convencional.
El C.C. llama así a la facultad del vendedor nacida del mismo contrato de compraventa, de recuperar la cosa vendida, mediante la entrega del precio y gastos (arts. 1.507 y 1.518 C.C.).
Este derecho lo pueden ejercitar el vendedor, sus herederos y los acreedores del vendedor, por vía subrogatoria, después de haber hecho excusión de los bienes.
Se puede ejercitar el retracto contra el comprador, sus herederos y contra los terceros adquirentes. Pero si se trata de bienes inmuebles y no se ha hecho constar en el Registro de la Propiedad, los terceros adquirentes que inscriban su título no quedarán afectados, pues “las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en esta ley” (art. 37 L.H.)
El plazo de ejercicio del retracto es de cuatro años desde la fecha del contrato, a falta de pacto expreso, y en caso de estipulación el plazo no podrá exceder de diez años (art. 1.508 C.C.).
El vendedor que ejercita el retracto ha de abonar el precio de la venta o el mayor que hubiera sido pactado (art. 1.507 C.C.) y los demás gastos que supuso la venta, así como las mejoras realizadas en la casa; el comprador que soporta el retracto está obligado a devolver la cosa con sus frutos y accesiones (arts. 1.518 y 1.519 C.C.)
El retracto voluntario.
Podemos definir el retracto voluntario como el derecho que nace de la voluntad negocial de las partes, y que confiere a su titular (retrayente) la facultad de adquirir la propiedad de un bien o derecho, si se producen los requisitos pactados, mediante la correspondiente contraprestación, siempre que se haya producido la enajenado onerosa o gratuita del bien sobre el que recae con preferencia al tercero adquirente (retraído) en igualdad de condiciones en que se opere dicha enajenación.
El ejercicio del derecho se produce después de la enajenación del bien o derecho sobre el que recae y se efectúa contra el tercero adquirente, necesitando, por tanto, la existencia de un sujeto ajeno a quien constituyo el derecho.
El negocio puede ser inter vivos o mortis causa, a título gratuito u oneroso, debiendo respetarse las legítimas cuando corresponda.
El retracto convencional, o pacto de retroventa, se crea por la voluntad de las partes, consiste en la reserva en favor del vendedor del derecho a recuperar la cosa vendida, devolviendo el precio (art. 1.507 C.C.), por lo que la adquisición que realiza el comprador, al que se le ha entregado la cosa, queda sujeta a que el vendedor, por su propia voluntad, exhorte al comprador para que le transmite mediante compraventa y pago del precio pactado la misma cosa.
En el retracto convencional, puesto el vendedor se reservó el derecho a recuperar el bien vendido (art. 1.507 C.C.), existe una titularidad inestable, pues aunque el titular del derecho de adquisición no tiene poder inmediato sobre el bien que transmitió (no tiene por tanto un derecho real sobre el bien), sí que tiene un derecho que supone un gravamen o carga real, es decir, una limitación de la facultad de disponer. Creemos que el titular del derecho de adquisición tiene el poder de activar el derecho, haciendo en ese caso perder el dominio al propietario actual de la cosa.
Señala expresamente la ley (art. 1.510 C.C.) que el retracto convencional es oponible frente a cualquiera adquirentes del bien, es inscribible en el Registro de la Propiedad y es hipotecable (art. 107.8 L.H.). Con ello se revela su naturaleza real. No obstante frente a terceros protegidos por la inscripción registral no es oponible el retracto no inscrito.
La jurisprudencia se decanta a favor de dotar de carácter real al tanteo y al retracto voluntario (SSTS 29/04/2005 [RJ 2005/4548] y 22/04/2008 [RJ 2008/1995]), tales sentencias admitieron su carácter real, su oponibilidad erga ommes, y su inscripción registral. La facultad de disposición tiene inequívocamente carácter real, y nuestro ordenamiento permite, en base a la autonomía de la voluntad que afecte a la misma, además tenemos un sistema de numerus apertus de los negocios jurídicos.
No obstante sería conveniente, si se quiere conferir carácter real a los derechos de tanteo y de retracto, o que las partes aludan de modo expreso a tal naturaleza real o tal naturaleza real quede claramente establecida en los acuerdos, que según la RDGRN de 10/04/2014 [RJ 2014/2381], es preciso “respetar las características estructurales típicas de tales derechos reales”, dejando establecida, “su inmediatividad o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención”. También es inexcusable que “se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra”.
Jesús-Gonzalo de la Sen Rubiños
BIBLIOGRAFÍA:
ABREVIATURAS.
CC ................................................................................................................................................ Código Civil
DGRN .............................................................................. Dirección General de los Registros y del Notariado
LAR ............................................................................................................... Ley de Arrendamientos Rústicos
LAU .............................................................................................................. Ley de Arrendamientos Urbanos
LH ........................................................................................................................................... Ley Hipotecaria
LM ............................................................................................................................................ Ley de Montes
LMEA ..................................................................................... Ley de Modificación de Explotaciones Agrarias
LPHE ..................................................................................................... Ley del Patrimonio Histórico Español
RDGRN ................................................ Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
RRDGRN .......................................... Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
RH .............................................................................................................................. Reglamento Hipotecario
RJ ........................................................................................................................ Repertorio de jurisprudencia
Ss ..................................................................................................................................................... siguientes
SSTS ............................................................................................................ Sentencias del Tribunal Supremo
STS ............................................................................................................... Sentencia del Tribunal Supremo
Jesús-Gonzalo de la Sen Rubiños. Colegiado del I.C.A.M. número 88725, presta asesoramiento jurídico en las áreas de Derecho civil, Comunidades de Propietarios, Derecho Inmobiliario y sociedades mercantiles.
