Se conoce como operación acordeón la reducción y simultáneo aumento del capital social.
CARÁCTER UNITARIO DE LA OPERACIÓN ACORDEÓN.
El carácter unitario de la operación acordeón viene determinado por el artículo 343 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante L.S.C.), se realiza solo en el proceso decisorio a adoptar por la misma junta que se reúne en una misma convocatoria; por tanto los dos acuerdos de reducción y aumento simultáneos están "recíprocamente condicionados" de tal manera que hasta que no se ejecuta el aumento, el acuerdo de reducción no tiene eficacia, siendo una operación única con dos acuerdos independientes, que no queda terminada hasta la efectiva suscripción y desembolso del aumento de capital, no bastando exclusivamente con la adopción del acuerdo de aumento de capital.
La finalidad de la reducción de capital puede tener diversos propósitos, que la doctrina viene definiendo como "reducción nominal o contable" o "reducción efectiva o real".
La reducción nominal o contable se realiza con objeto de equilibrar capital social y patrimonio neto, por lo que no se modifica la garantía de los acreedores, y por tanto los acreedores no pueden oponerse a la reducción.
Los acreedores no pueden oponerse cuando la reducción del capital social sea para compensar pérdidas, para constituir o incrementar la reserva legal (art. 335 L.S.C.); y por último cuando se reduzca con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito.
En tanto la reducción efectiva se realiza mayoritariamente para amortizar acciones, haciendo desaparecer de la sociedad al socio titular de las mismas tras habérsele reembolsado sus títulos, y dado que se reduce el capital social por amortización, reduciendo a la vez patrimonio, se reduce la garantía para los acreedores que, por tanto, tienen derecho a oponerse a la reducción, dada la función de garantía que para los acreedores tiene el capital social, que actúa como cifra de retención sobre el patrimonio.
TIPOS DE REDUCCIÓN.
Asimismo en la reducción de capital hemos de diferenciar entre la reducción voluntaria, en la que los socios por conveniencia propia y voluntariamente acuerdan reducir el capital; y la reducción obligatoria que se acuerda en junta general por imperativo legal.
Ante una reducción legal de capital por consecuencia de pérdidas, la junta general tras asegurarse de la existencia de las pérdidas, decidirá sobre la cuantía de la reducción. En cuanto las pérdidas excedan del porcentaje permitido por la ley, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio para la sociedad.
Si la reducción obliga a situar el capital social por debajo de la cifra mínima legal o a cero no se considera finalizada la operación acordeón y no será eficaz hasta que el aumento de capital no se haya ejecutado. No es suficiente con que se acuerde emitir nuevas acciones sino que es necesario que se suscriban íntegramente las acciones emitidas.
El legislador permite a los suscriptores pedir la resolución de la obligación de hacer su aportación y exigir la restitución de las aportaciones realizadas si, transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción, no se hubieren presentado para su inscripción en el registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital.
Aunque la operación acordeón se suele realizar cuando existen perdidas, atendiendo a lo determinado por el artículo 343 L.S.C., es posible la realización de la operación acordeón aunque no existan perdidas que reduzcan el patrimonio contable por debajo del capital social. El artículo 343 L.S.C. no se ciñe exclusivamente al supuesto de perdidas sino que siguiendo la Segunda Directiva comunitaria no excluye ningún supuesto, habiéndose adoptado acuerdos en los que la previa reducción ha tenido lugar mediante restitución de aportaciones a los socios.
La reducción y aumento simultáneo puede aplicarse a otros supuestos en los que existe obligación legal de reducir el capital social: el ejercicio del derecho de separación o exclusión de socios (arts. 346 a 348-bis de la L.S.C.), la amortización de acciones de socios morosos (art. 84 L.S.C.), la adquisición de acciones propias (art. 139 L.S.C.), e incluso en supuestos de reducción voluntaria del capital social.
El legislador español añade al acuerdo de reducir el capital por debajo del mínimo legal del texto de la Segunda Directiva, el de reducción del capital social a cero. La Segunda Directiva no se refiere a este supuesto, que se introdujo en la L.S.A. y ahora recoge el art. 343 L.S.C. para despejar las dudas planteadas con anterioridad por la doctrina sobre la legitimidad de tal reducción.
El artículo 34 de la II Directiva del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 (D.O.C.E. de 31/1/1977. L 26/1), dispone:
"El capital suscrito no podrá ser reducido a un importe inferior al capital mínimo fijado de conformidad con el artículo 6. No obstante, los Estados miembros podrán autorizar tal reducción si tienen previsto igualmente que la decisión de proceder a una reducción solo surtirá efectos si se ha procedido a un aumento del capital suscrito destinado a éste a un nivel al menos igual al mínimo establecido."
Admitida tal operación se condicionan los acuerdos de reducción y de aumento de capital simultáneos a la ejecución del aumento de capital acordado (art. 344 L.S.C.); y se impide la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil hasta que se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, y, en este último caso, su ejecución (art. 345 L.S.C.).
En consecuencia con lo antes dicho la operación puede realizarse sean cual sean las perdidas, aun cuando las perdidas hayan consumido la totalidad del capital social, dejándolo reducido a cero, y por tanto cuando las perdidas aunque no hayan hecho perder todo el capital sitúen el mismo por debajo del mínimo legal.
VINCULACIÓN DE LAS OPERACIONES.
Estas reducciones de capital pueden realizarse porque las mismas se vinculan al simultáneo aumento de capital, de tal forma que si el aumento de capital no se ejecuta se entiende que tampoco se ha producido la reducción de capital y, por tanto, se vuelve a la situación anterior al inicio de la junta, quedando la sociedad en causa de disolución. Cuando la sociedad está en una causa de disolución los socios han de optar, en junta, por disolver la sociedad o por remover la causa de disolución, pudiendo conservar la empresa que seguirá en el tráfico económico y jurídico con los beneficios económicos y sociales que generan al Estado tales operadores económicos; tal remoción de causa puede realizarse a su vez mediante el correspondiente aumento de capital o mediante la transformación de la sociedad en otra entidad cuyo capital social reducido por las perdidas le permita continuar en el tráfico jurídico.
Bajo nuestro sistema legal la causa de disolución por perdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social no produce automáticamente la disolución de la sociedad, ni obliga a los socios a disolver la sociedad, ni siquiera cuando el capital se haya perdido totalmente, sino que por el contrario los socios, reunidos en junta, pueden adoptar el acuerdo de disolver la sociedad o adoptar un acuerdo alternativo consistente en remover la causa de disolución (art. 364 L.S.C.), pudiendo acordar la reducción del capital a cero y el simultáneo aumento del mismo hasta, al menos, el mínimo legal.
Se había planteado por la doctrina que reducido el capital social a cero se extinguirían las acciones/participaciones sociales, y por tanto quedaría extinguida la condición de socio de su poseedor, ya que una vez acordada la reducción del capital a cero no podría adoptarse acuerdo alguno, no pudiendo por tanto adoptarse el acuerdo de aumentar el capital social; para disipar tales dudas el artículo 343 L.S.C. ha resuelto la licitud del mismo.
Como ya hemos referido la sociedad que ha perdido todo su capital ni es una sociedad extinguida automáticamente, ni es una sociedad disuelta, ni constituye un supuesto de privación de la condición de socio, es simplemente, una manifestación de la participación del socio/accionista en las perdidas sociales hasta el total de su inversión. La protección de sus derechos como socio, se la confiere el ordenamiento jurídico mediante hacer respetar, en todo caso, su derecho de suscripción preferente y en la obligación de formulación y verificación de un balance, debidamente auditado (artículo 323 L.S.C.), que acredite las perdidas; incluso antes de que el capital se haya perdido íntegramente; el socio/accionista esta facultado para pedir la convocatoria de una junta que elimine ese desequilibrio patrimonial o que acuerde la disolución de la sociedad (art. 365 L.S.C.), pero ha de ser la junta la que adopte uno u otro acuerdo, el socio/accionista no tiene derecho a exigir que el acuerdo de la junta sea obligatoriamente la disolución de la sociedad; si el acuerdo es de aumentar el capital social, tras haberlo reducido a cero, al socio no se le puede privar de su derecho de suscripción preferente.
En consecuencia la facultad de cualquier accionista de pedir la convocatoria de junta general cuando las perdidas alcancen la mitad del capital social (art. 363.1.e L.S.C.), la obligación de que se acredite la perdida total del capital social y la imposibilidad de que la junta general acuerde la supresión del derecho de suscripción preferente, impiden que el fin de la operación sea deshacerse de determinados socios molestos.
Además también hay que tener en cuenta la obligación impuesta a los administradores de convocar junta general en el plazo de dos meses, y cuyo incumplimiento les hace responsables de las deudas sociales (art. 365 L.S.C.), por lo que presumiblemente este tipo de operaciones se limitará a situaciones en que la perdida integra del capital se produzca con mucha rapidez.
A ello hay que añadir la inexcusable obligación de acreditar la perdida total del capital mediante la presentación de un balance previamente auditado, balance que ha de referirse en una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, y que ha de aprobado por la junta general. La auditoria del referido Balance, ha de realizarse por los auditores de la sociedad, y cuando ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas anuales, por el auditor que a tal efecto designe el órgano de administración. Si esta verificación no se exigiese se podría estar obligando a los socios a ser participes de unas perdidas inexistentes, y privándoseles injustamente de su condición de socio.
OBLIGACIÓN DE ACREDITAR LAS PERDIDAS.
Esta obligación de que la reducción de capital social a cero venga dada por una verdadera situación de perdidas se considera requisito de validez de la operación acordeón en el supuesto de reducción del capital social a cero. Para demostrar que el valor del patrimonio neto es cero o cifra inferior es necesario un balance debidamente auditado que refleje las perdidas, así lo ha considerado la Resolución de la D.G.R.N. de 9 de mayo de 1991 al decir: "el acuerdo solo puede ser posible si precede un balance que acredite el resultado cero". Del mismo modo la Resolución de la D.G.R.N. de 23 de febrero de 2000 señala que en el caso de reducción de capital de una sociedad anónima a cero para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido por consecuencia de pérdidas, con acuerdo simultáneo de aumentarlo en cuantía superior hasta la que entonces tenía, es necesario justificar la existencia de tales pérdidas incorporando a la escritura un balance debidamente auditado, además tenemos que contar con la Resolución de 19 de mayo de 1995.
Al socio que opta por la disolución y liquidación de la sociedad le corresponde alguna cota de liquidación si la sociedad la acuerda. Sin embargo, si no puede hacer frente a la nueva suscripción de acciones, a través del derecho de suscripción preferente pierde su participación en la sociedad y su derecho a la cuota de liquidación. Por tanto, de lo que se está privando al socio, es del derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación que le podría corresponder en la hipotética liquidación en la que podría resultar alguna cuota a percibir, debido a la diferencia entre el valor del mercado y el valor de la prudente valoración de los activos sociales. Para paliar esta privación se le permite vender su derecho de suscripción preferente a terceros.
Por tanto los socios no están obligados a realizar nuevas aportaciones, teniendo además la posibilidad de transmitir su derecho de suscripción preferente a terceros, transmisión para la que hay que tener en cuenta que los valores que se dan a los activos se realizan mediante el principio de prudencia contable, pudiendo interesar la compra del derecho de suscripción preferente a sabiendas de que el valor de mercado de los activos es mayor que el indicado en el balance.
Si la reducción de capital para compensar pérdidas reduce el capital social a cero, los accionistas que quieran continuar en la sociedad no tienen otro remedio que ejercitar su derecho de suscripción preferente, derecho del que no pueden ser privados en ningún caso con objeto de que este tipo de operación no pueda ser utilizado por un grupo de socios que controle la sociedad para deshacerse de socios molestos, así lo dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 1985, que establece: "Podría suceder que la pretendida reducción del capital a la nada sirva de instrumento a los socios que formen el grupo de control para desprenderse de una minoría molesta".
REQUISITOS DE LA OPERACIÓN.
La operación de reducción y aumento de capital social simultáneos exige que se respeten todos los requisitos relativos a las modificaciones estatutarias, siendo utilizada por la propia ley, como alternativa a algunas causas de disolución de la sociedad, como que la sociedad tenga perdidas superiores a la mitad del capital social o que su capital vaya a quedar reducido por debajo del mínimo por causa de exclusión o separación de socios o por mora del accionista.
Si la reducción de capital se lleva al extremo, es decir, las acciones en circulación, una vez reducido el nominal, no tienen ningún valor, y lo único que les queda a los accionistas es el derecho de suscripción preferente en el aumento de capital realizado de forma simultánea con la reducción del nominal.
El derecho de suscripción preferente en el supuesto de reducción de capital por debajo del mínimo legal o a cero no puede excluirse por interés social.
En el supuesto de reducción y aumento simultáneo del capital queda claramente expresado en el artículo 343 L.S.C. que "en todo caso habrá de respetarse el derecho de suscripción preferente de los accionistas". El legislador impone de forma tajante la concesión de este derecho de suscripción preferente a los accionistas y nunca podrá excluirse, ni siquiera por motivos de interés social.
El acuerdo de suprimir el derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones sociales resultantes del aumento de capital se prohíbe legalmente, con carácter excepcional, en todos aquellos casos en los que el acuerdo del aumento es simultáneo al acuerdo de reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal.
La única posibilidad de suprimirlo sería un acuerdo por unanimidad de todos los socos, pues en este caso cada uno de ellos habría prestado su consentimiento personal a la supresión de tal derecho de suscripción preferente.
En cualquier reducción de capital se ha de diferenciar entre la reducción voluntaria que tiene como finalidad que la cifra del capital social se adecue a las necesidades reales de la sociedad; y la reducción obligatoria que se acuerda en la junta general por mandato del legislador.
Si la finalidad de la reducción de capital es restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, que se ha reducido como consecuencia de perdidas; el equilibrio tiene que darse entre el capital social y el patrimonio neto, estando constituido este último por la suma del capital social, las cuentas de reservas y la cuenta de pérdidas y ganancias. El pasivo del balance muestra las deudas de la sociedad. Deducido del activo el pasivo, indicarán la situación de la sociedad. Si la sociedad tiene perdidas y carece de reservas, el capital social será superior al neto patrimonial. En esta situación y si las perdidas han reducido el patrimonio por debajo de las dos terceras partes del capital social, y asimismo transcurre un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio, se hace obligatoria la reducción del capital social.
Si se quiere mantener el carácter de única operación, la junta general debe precisar de forma clara en el orden del día, el carácter de simultaneidad e interdependencia de ambos acuerdos.
En la reducción del capital por pérdidas, en cuanto se reduce el capital, la cifra de retención disminuye compensando las perdidas. A partir de este momento, los beneficios obtenidos en los siguientes ejercicios pueden destinarse a repartir dividendos en vez de a compensar pérdidas.
Los acreedores no pueden oponerse a la realidad de la situación por la que está atravesando la sociedad. Aún así, se protege al acreedor al no permitir la norma que con esta reducción se estén beneficiando los accionistas, o mediante reembolso, o mediante la condonación de dividendos pasivos. Si esto estuviera ocurriendo no se estaría reduciendo el capital social hasta igualarlo al patrimonio, que es la garantía que tienen los acreedores frente a la sociedad.
La reducción del capital puede llegar hasta el equilibrio con el capital social o un diez por ciento más de margen que deberá ir destinado a la reserva legal. Sin embargo este excedente nunca podrá utilizarse para repartir beneficios o condonar dividendos pasivos entre los terceros. La reserva legal es indisponible hasta que supere la cifra del veinte por ciento del capital social (art. 274 L.S.C.), por lo que este excedente solo puede utilizarse en compensar perdidas si la sociedad tras la reducción realizada no consigue remontar y continúa sufriendo perdidas patrimoniales.
CONDICIONES.
Siempre que se quiera realizar esta operación la ley exige de forma clara una serie de condiciones. Se tiene que respetar el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas (art. 343.2 L.S.C.); no será eficaz el acuerdo de reducción y aumento simultáneo hasta que el acuerdo de aumento se haya ejecutado (art. 344 L.S.C.) y no se podrá practicar la inscripción del acuerdo de reducción en el registro mercantil, a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como en este último caso su ejecución (art. 345 L.S.C.).
El artículo 322 de la L.S.C. establece que no se puede reducir el capital social por pérdidas, en cuanto a las sociedades limitadas, en tanto tenga reservas; y en cuanto a las anónimas en tanto tenga cualquier clase de reservas voluntarias o la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital.
El excedente del activo sobre el pasivo que pueda resultar de la reducción deberá atribuirse a la reserva legal sin que esta pueda superar la décima parte de la nueva cifra de capital.
El acuerdo ha de publicarse, el balance, además de la referida auditoria ha de ser aprobado por la junta general; la reducción de capital deberá afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal (excepto las acciones sin voto que no quedarán afectadas por la reducción de capital por perdidas, cualquiera que sea la forma en que se realice, sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restantes acciones --art. 100 L.S.C.--); no puede dejarse la cifra del capital social por debajo del mínimo legal, salvo que se acuerde realizar una operación acordeón.
La R.D.G.R.N. de 31 de Agosto de 1993, se pronuncia sobre una reducción de capital como consecuencia de perdidas, conforme a un balance auditado y aprobado por la junta general, habiendo denegado el registrador la inscripción porque del balance se desprendía la existencia de una prima de emisión suficiente para cubrir las pérdidas sin necesidad de reducir el capital social.
La escritura debe expresar que la reducción se ha realizado basándose en un balance verificado y aprobado, indicando el nombre del auditor y la fecha en la que se verificó y aprobó el balance. Se tiene que incorporar a la escritura el balance junto con el informe del auditor.
El artículo 304.1 L.S.C., impone de manera imperativa que el derecho de preferencia se ejercite en el plazo que se hubiese fijado al adoptar el acuerdo de aumento, sin que pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de asunción de las nuevas participaciones en el B.O.R.M.. Dicho plazo opera de manera automática de modo que transcurrido el mismo, no puede ejercitarse el derecho por haber quedado extinguido.
SUSCRIPCIÓN INCOMPLETA.
Cuando el aumento de capital no se suscriba íntegramente dentro del plazo o plazos previstos para la suscripción, en las sociedades de responsabilidad limitada, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto (art. 310 L.S.C.); en cambio en las sociedades anónimas el capital sólo se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad (art. 311 L.S.C.); esta norma procede del artículo 28 de la Segunda Directiva.
En los supuestos en los que la reducción no viene obligada por la acumulación de perdidas estamos ante reducción efectiva del capital y la eficacia del acuerdo de reducción no solo depende de la ejecución del acuerdo de aumento sino que hay que tener en cuenta el derecho de oposición con que cuentan los acreedores, que podrán ejercitar en el plazo de un mes para oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción (art. 336 L.S.C.). El ejercicio del derecho de oposición por los acreedores suspende la ejecución del acuerdo de reducción del capital social y sitúa a la sociedad en la necesidad de optar entre renunciar a la reducción del capital social, asegurar los créditos de los acreedores que han ejercitado su derecho de oposición o satisfacer totalmente los créditos por la sociedad. Si la sociedad optase por asegurar los créditos deberá notificar al acreedor o acreedores la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad, por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta que no prescriba la acción para exigir su cumplimiento (art. 337 L.S.C.).
CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA.
Para que la junta general pueda acordar la operación acordeón válidamente, se constituirá conforme los requisitos del artículo 194 L.S.C. Ya que este artículo regula los supuestos especiales de convocatoria de la junta, entre los que se encuentra el aumento y la reducción del capital.
Hoy, con la nueva regulación adaptada a la Segunda Directiva, la tipicidad de la operación no puede limitarse a los supuestos de reducción obligatoria para compensar perdidas. La operación acordeón se puede aplicar a cualquier supuesto de reducción por lo que tienen que considerarse aplicables de forma genérica los requisitos exigidos en el artículo 194 L.S.C. para los acuerdos de reducción y ampliación de capital, no siendo necesario el acuerdo unánime de los socios.
Es necesario que en primera convocatoria concurran accionistas presentes o representados que posean al menos el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, siempre que no estemos ante un caso de unta universal.
En segunda convocatoria es suficiente conque concurra el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto, en este caso para adoptarse válidamente el acuerdo es necesario el voto favorable de las dos terceras partes del capital presente o representado en la junta general (art. 194 L.S.C.).
La escritura o escrituras públicas (dado que se puede realizar en una sola o en varias) a tenor de lo dispuesto por los artículos 166.5 y 170.7 R.R.M. que permiten que tanto el aumento como la reducción de capital social, las menciones relativas al acuerdo y a su ejecución puedan consignarse en escrituras separadas.
ESCRITURA PÚBLICA.
La escritura pública además de los requisitos generales (arts. 166 y 170 R.R.M.), debe contener unos requisitos especiales que el legislador establece para los supuestos de reducción obligatoria. Si la reducción obligatoria tiene como finalidad compensar pérdidas se deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Que la reducción se realiza con la finalidad de compensar las pérdidas y así equilibrar el capital y el patrimonio de la sociedad.
b) Expresar la cantidad en la que se va a reducir el capital social.
c) Establecer el plazo en el que se va a ejecutar dicha reducción.
d) En la escritura pública donde se acuerda la operación acordeón, debe justificarse que la reducción del capital se ha basado en un balance aprobado por la junta general. Que dicho balance se ha verificado previamente por los auditores de cuentas que tiene la sociedad, o por el auditor que se ha nombrado por los administradores, para verificar las cuentas anuales, si estamos ante una sociedad que puede presentar balance abreviado (arts. 323, 257 y 263 L.S.C.).
En el caso de una sociedad que puede acogerse a la formulación del balance abreviado, el artículo 265 L.S.C. y el 359 R.R.M. indican la posibilidad de que los accionistas que representen el cinco por ciento del capital social puedan solicitar al registro mercantil correspondiente al domicilio social el nombramiento de un auditor que revise las cuentas anuales de un determinado ejercicio. Cuando se acuerda una operación acordeón, no se puede esperar a que los accionistas soliciten un auditor, porque el artículo 323 L.S.C. obliga al órgano de administración a que dichas cuentas estén auditadas.
e) Habrá que incorporar a la escritura pública de reducción y aumento simultáneo del capital, el balance y el informe del auditor (art. 171.2 in fine, R.R.M..
f) La cuantía en que se acuerda el aumento del capital social.
g) Se indicará si el aumento del capital se realiza mediante emisión de nuevas acciones o elevando el valor nominal de las acciones.
h) El contenido de la prestación que se realiza a cambio de la suscripción de acciones o del aumento del valor nominal.
i) Se debe hacer constar en la escritura que el aumento acordado ha sido totalmente suscrito y se han adjudicado las acciones a los suscriptores y se han desembolsado según lo previsto (art. 166.4.1º R.R.M.). Si es una sociedad limitada solo puede estar completamente desembolsado y así se expresará.
J) Si se hubiese acordado pago de una prima debe constar en la escritura que ésta ha sido íntegramente satisfecha (166.4.2º R.R.M.).
k) Si el aumento del capital se ha realizado ofreciendo al público acciones para su suscripción, el artículo 309 L.S.C. establece que deberá constar en la escritura pública la declaración de los administradores de que se ha cumplido todo lo previsto en el artículo 309 L.S.C. y de que se ha realizado la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 166.4.3º R.R.M.).
Antes de tomar el acuerdo de reducción y aumento simultáneo es necesario que el capital social anterior esté totalmente desembolsado.
La LSA permite que cuando el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones dinerarias, se puede acordar el aumento aunque exista una cantidad pendiente de desembolso siempre que no exceda del tres por ciento del capital social (art. 299 L.S.C.).
En todo caso para que tenga eficacia el acuerdo de reducción y aumento simultáneo del capital, el acuerdo de reducción queda condicionado a la ejecución del aumento del capital social (art. 344. L.S.C.), tampoco tendrá acceso al Registro Mercantil, dado que la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución (art. 345. L.S.C.). En definitiva lo que la Ley pretende es que no se apruebe una reducción de capital sin el consiguiente aumento completado y ejecutado, o sea una especie de condición suspensiva de que si el aumento no se ejecuta se vuelve a la situación anterior a la reducción del capital social; se entiende que en ningún momento la sociedad llega a tener capital cero, dado que durante la totalidad del proceso subsiste la cifra de capital anterior a la adopción del acuerdo de reducción, y sería posible la convocatoria de una nueva junta general si fuese conveniente.
En la escritura constará la fecha de publicación del acuerdo en el B.O.R.M.. Se presentarán en el RM del domicilio social los ejemplares de los diarios en que se hubiese publicado dicho anuncio o copia de los mismos (art. 370.3 R.R.M.).
En la escritura se dará nueva redacción a la parte de los estatutos donde conste la cifra del capital social y las acciones o participaciones sociales (art. 23 L.S.C. y arts. 121 y 122 R.R.M.). La nueva cifra nos indicará como queda el capital social después de la reducción y el aumento simultáneo.
La escritura pública se inscribirá en el registro mercantil Los requisitos generales y especiales en función de las distintas modalidades que deben cumplir las escrituras de reducción de capital vienen recogidos en los artículos 170 y 171 R.R.M.
INSCRIPCIÓN.
La inscripción de la operación acordeón no afecta a la validez y eficacia de la misma. Pero la falta de inscripción sí que supone que la operación no es oponible a terceros.
Una vez inscrito en el registro mercantil el acuerdo de reducción y aumento simultáneo del capital, se tiene que publicar en el B.O.R.M. (art. 290 L.S.C.).
CONVOCATORIA.
En la convocatoria debe constar el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la propuesta de modificación y del informe justificativo de los administradores o accionistas autores de dicha propuesta así como el derecho a pedir la entrega o el envío gratuito de dicha documentación.
FINALIDAD DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
La finalidad del derecho de suscripción preferente es garantizar la posición relativa de los antiguos socios referente a sus derechos administrativos y económicos. El conflicto entre el interés individual y el interés social surge cuando la sociedad necesita destinar las nuevas acciones provenientes del aumento de capital a nuevas personas utilizadas como un instrumento para una nueva estrategia empresarial o para conseguir que la empresa sobreviva y continúe su actividad empresarial. El artículo 308 L.S.C. reconocen la competencia de la junta general para excluir el derecho de suscripción preferente al realizar un aumento del capital social. Sin embargo el legislador establece un límite en el cual debe respetarse en todo caso, el derecho de suscripción preferente, cuando se acuerde una reducción del capital social a cero o por debajo del límite mínimo legal, el simultáneo aumento de capital se realizará ofreciendo la posibilidad de participar en el proceso de saneamiento a los antiguos accionistas.
En consecuencia el derecho de suscripción preferente trata de proteger a los socios frente al perjuicio que puede ocasionarles el aumento de capital. Este perjuicio tiene un doble aspecto:
a) en primer lugar, por el perjuicio que el aumento de capital ocasiona en el valor económico de las "viejas" acciones. Es el fenómeno denominado "aguamiento" o "dilución". Este fenómeno se produce cuando se realiza un aumento de capital y las nuevas acciones se emiten por el valor nominal y no por el valor real. El patrimonio social no aumenta del mismo modo que el capital social, lo que produce que el valor real disminuye respecto al que cada antiguo accionista tenía sobre sus acciones antes del aumento de capital. Sin embargo, estos derechos económicos están a salvo. El artículo 308 L.S.C. exige, para el caso que se suprima el derecho de suscripción preferente, que las acciones se emitan por su valor real (valor obtenido por el auditor de cuentas de la sociedad, o por uno nombrado por los administradores, si es una sociedad no obligada a verificación contable). Así los nuevos accionistas deberán desembolsar una prima para igualar su cuota correspondiente de reservas pertenecientes a los antiguos accionistas.
b) en segundo lugar, hay que tener en cuenta el perjuicio que provoca en los antiguos accionistas en el campo de derecho administrativos y políticos. La entrada de nuevos accionistas produce una perdida en el valor relativo de las participaciones de los antiguos accionistas en las juntas y en el disfrute de derechos políticos.
Si hay algún supuesto en que la modalidad de aumento de capital elegida es alguna que excluye el derecho de suscripción preferente entonces se debería de exigir la adopción del acuerdo por unanimidad ya que es el único modo de proteger a los socios. Porque no cabe emplear ninguna modalidad de aumento que suponga exclusión del derecho de suscripción preferente en interpretación de la expresión legal «en todo caso».
Se puede expresar en las condiciones de la emisión del aumento de capital social que puede llegarse a una suscripción incompleta. Una vez realizada la suscripción incompleta veremos si la sociedad ha conseguido, a pesar de no obtener una suscripción total, el saneamiento perseguido y supera el capital mínimo legal. Si no se llega a ese capital mínimo se tendrá que transformar la sociedad en otro tipo societario más adecuado o disolverse. Si con la suscripción incompleta el patrimonio sigue siendo inferior a la mitad del capital social, la sociedad se sigue encontrando ante una causa de disolución.
En la reducción a cero del capital presenta una clara especialidad en la convocatoria, ya que se hace completamente necesario especificar en el anuncio o en la comunicación que la reducción es a cero. La D.G.R.N. en esto es constante en su doctrina, Resoluciones de 14 de marzo de 2005 y 18 de mayo de 2001 entre otras; asimismo la S.T.S. de 16 de septiembre de 2000 sigue también ese criterio.
En una sociedad de responsabilidad limitada no se permite reducir el capital social mientras la sociedad cuente en el pasivo del balance con "cualquier clase de reservas", incluida la reserva legal.
Mientras el patrimonio neto sea inferior al capital social no se permite repartir dividendos (art. 273 L.S.C.); algunas sociedades acuerdan la reducción con objeto de salvar dicha prohibición de repartir dividendos cuando el patrimonio neto es menor al capital social.
La reducción del capital por pérdidas debe ampararse en un balance actualizado, auditado y aprobado por la junta genera, considerando como tal, el realizado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción del capital, y conforme al artículo 201.2 R.R.M. se ha de expresar en la escritura que la reducción se ha realizado con base a un balance aprobado por la junta general, previa verificación de los auditores, ya sean los de la sociedad, o los designados por el órgano de administración si la sociedad no tiene obligación de verificar sus cuentas anuales.
En la convocatoria se ha de hacer constar que el capital se reduce por debajo del mínimo legal o a cero y el simultáneo aumento de capital.
INFORME.
Los administradores, o en su caso los autores de la propuesta, al convocar la junta general, deberán formular un informe escrito con la justificación de las causas que motivan la propuesta alternativa a la disolución (art. 286 L.S.C.); preparar el texto integro de las modificaciones propuestas; expresar con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse, siendo necesario hacer constar el sentido unitario de la operación y, en su caso, que la reducción del capital es a cero, por su especial importancia (ver S.T.S. de 16-05-1967) y hacer constar en el anuncio de la convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto integro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
QUÓRUM.
En cuanto al quórum necesario hay dos posturas doctrinales, la que defiende la necesidad de unanimidad para la adopción del acuerdo y otra que defiende la suficiencia de la mayoría para adoptar el acuerdo en la junta general, postura esta última que se justifica por el interés de la sociedad de poder continuar realizando sus actividades empresariales frente al interés particular de uno o varios socios.
La ley no dice nada sobre la necesidad de adoptar el acuerdo por unanimidad, y si el legislador hubiese establecido este requisito lo hubiera hecho constar debido a su excepcionalidad. Se considera que la operación acordeón no consigue su finalidad si tiene que ser consentido por todos los socios. Con este requisito de licitud "se pone en manos de los accionistas minoritarios un poder de negociación e incluso de extorsión que bloquea la iniciativa de los mayoritarios".
La exigencia de respetar el derecho de suscripción preferente "en todo caso", viene dada por la posibilidad que ofrece el artículo 308 L.S.C. a la junta general de suprimir total o parcialmente el derecho de suscripción en los casos que el interés social lo exija.
El acuerdo de reducción del capital a cero y simultáneo aumento de capital es valido si se adopta por mayoría, con respeto del derecho de suscripción preferente que en ningún caso pueda suprimirse.
En cuanto a la publicidad la junta general debe convocarse mediante anuncio público en el B.O.R.M. y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta (art. 173 L.S.C.).
En la convocatoria deberá expresarse claramente que parte del capital va a reducirse y que cantidad se va a ampliar, debiendo indicarse claramente si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima de capital y el carácter único de los acuerdos; asimismo si se trata de de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto y si reducción va a realizarse por la totalidad o no de las perdidas.
La R. de la D.G.R.N. de 9 de Mayo de 1991 respecto de un supuesto de hecho sometido a la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951, exigía que en el orden del día de la convocatoria se indicara que: a) que la reducción del capital es a cero, b) que el aumento se concibe como una operación simultánea, puesto que el Orden del Día del supuesto de la RD.G.R.N. al indicar: "reducción del capital social" y "aumento del capital social" no satisface suficientemente la exigencia de claridad impuesta por el artículo 84.1.º de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, toda vez que la operación a realizar --de indudable carácter unitario para la autonomía conceptual del aumento y de la reducción, no puede llevar a desconocer el especial efecto que para los socios tiene la reducción a cero y la interdependencia y recíproco condicionamiento con que en el caso debatido se producen, a fin de instrumentar la consecución de una finalidad única-- tiene una significación específica que no resulta debidamente subrayada, por lo que quedaba oculto su verdadero carácter de alternativa a la disolución (que de otro modo sería imperativa) y su consecuencia básica, la de implicar la salida de la sociedad para los socios que no suscriben el acuerdo.
Si la reducción situara al capital social por debajo de la cifra mínima legal, la convocatoria de la junta general, también tiene que contener estos requisitos, por encontrarnos igualmente ante una alternativa a la disolución. En la convocatoria debe quedar claro el sentido unitario de la operación.
Por último, debe constar en la convocatoria el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la propuesta de modificación y del informe justificativo de los administradores o accionistas autores de dicha propuesta, así como el derecho a pedir la entrega o el envío gratuito de dicha documentación (art. 287 L.S.C.)
BIBLIOGRAFÍA:
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--La "operación acordeón" en el impuesto sobre operaciones societarias.- José Luis Muñoz del Castillo. En NOTICIAS DE LA UNIÓN EUROPEA. (282). julio 2008. -- págs. 95-102.
--LA OPERACIÓN ACORDEÓN Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA.- Víctor-Manuel Garrido de Palma.- En LA LEY. (3143). 27 noviembre 1992. -- págs. 1-4.
--LA OPERACIÓN ACORDEÓN: COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 16 DE ENERO DE 1995.- Eduardo Álvarez Sánchez.- En REVISTA JURÍDICA DEL NOTARIADO. (15). julio-septiembre 1995. -- págs. 243-293.
--LA REDUCCIÓN Y EL AUMENTO DEL CAPITAL SIMULTÁNEOS : LA VERIFICACIÓN CONTABLE, LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL POR DEBAJO DEL MÍNIMO Y LAS MEDIDAS DE REMOCIÓN DEL DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL GRAVE, COMENTARIO A LA STS NÚM. 1171/2007, DE 9 DE NOVIEMBRE DE 2007.- Cristóbal Espín Gutiérrez. En: REVISTA DE DERECHO DE SOCIEDADES. (31). 2008. -- págs. 351-381
--OPERACIÓN ACORDEÓN, PERDIDAS Y CONCURSO EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- Ricardo Cabanas Trejo y Rafael Bonardell Lenzano. Tirant lo blanch. Valencia 2008.
--REDUCCIÓN DE CAPITAL MEDIANTE AMORTIZACIÓN DE ACCIONES Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL A CERO Y SIMULTÁNEO AUMENTO. COMENTARIO A LA STS DE 3 DE OCTUBRE DE 2002 (RJ 2002, 9792.- Amalia Rodríguez González. En Revista de Derecho de Sociedades (23) 2004. Págs. 285-291.
Jesús-Gonzalo de la Sen Rubiños. Colegiado del I.C.A.M. número 88725, presta asesoramiento jurídico en las áreas de Derecho civil, Comunidades de Propietarios, Derecho Inmobiliario y sociedades mercantiles.
